【问题】张明楷母亲和女朋友同时落水应该先救谁？

2024年06月25日

　　源人民法报

　　转自广西高

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　　有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是我和你妈同时掉进水里，你先救谁？你可能会问，难道这个问题也和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关。这涉及的是刑法不作为犯的内容。

　　我们通常看到或者接触到的犯罪大多是作为犯，也就是因为实施了某种刑法禁止的行为而构成犯罪。但事实上，不作为也可能成立犯罪。

　　一

　　基于保证人地位的作为义

　　不要以为不作为就是什么都没有做，什么都没有做怎么可能构成犯罪呢？其实，不作为也是行为的一种表现形式，在刑法上指的是没有做该做的事情，也就是说行为人能够履行自己应尽的义，但是没有履行。那么，不作为犯有什么特别的成立条件吗？想解决这个问题，要先了解两个概念保证人和作为义。这两个概念就构成了不作为犯成立的前提，也就是基于保证人地位的作为义。

　　例如，一个孩失足掉进河里，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果孩溺水身亡，那么孩的父母和路人的不救助行为其实都和他的死亡具有因果关系。但是，如果认为所有在场之人的不救助行为都符合故意杀人罪的构成要件，那就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了。所以，我们要进一步判断孩溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为，即谁要对孩的死亡结果负责。而要作出这样的判断，就必须找到保证人和作为义，也就是谁有义防止结果发生，或者说谁有义保证结果不发生。从结论上说，我们只能把孩死亡的结果归属于他的父母，因为只有他的父母负有防止结果发生的义。负有这种义的人叫作保证人，而这种义就是作为义。反过说，保证人就是作为义人，这是不作为犯的成立基础。

　　二

　　不作为犯的成立条件

　　不作为犯的成立条件包括以下三个。

　　第一，要确定哪些人是负有作为义的保证人。这就要找作为义的源，具体内容下面再详细讲。

　　第二，保证人必须具有作为可能性，也就是说保证人得能履行作为义。比如，消防员冲入火场救援，但是被坍塌的木梁砸，眼看着火场深处的群众被大火吞噬却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义，但是因为他不具备作为的可能性，所以不可能成立不作为犯罪。

　　第三，必须具有结果回避可能性。也就是说，客观上得存在避免结果发生的可能性。如果履行了义也是无用功，那没有履行义就不能被评价为不作为犯。刑法不会强制人们做没有意义的事情。比如，司机因过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医也不能存活。如果司机没有施以救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为死亡结果不是不救助导致的。也就是说，司机仅仅成立交通肇事罪。

　　母亲和女朋友同时落水，应该先救谁？首先要判断你有没有救助义。母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义，在母亲面临生命危险时必须救助。而对女朋友，你只有道义上的救助义，没有法律上的救助义。所以，在这种情况下，从法律的角度说，必须先救母亲。否则，你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。

　　这只是从不作为犯的构成要件符合性层面说的，那么，如果救了女朋友而没有救母亲，一定成立犯罪吗？这就只能看有没有违法阻却事由或者责任阻却事由了。有人可能会说，人的生命是等的，所以这能阻却违法性；也有人可能会说，女朋友是要和自己结婚的，所以这能阻却责任。我不太赞成这些理由，不过这个问题比较复杂，你可以自己思考。我想提醒的是，在德，已经订婚的女友与没有订婚的女友是不一样的，已经订婚的女友与直系血亲配偶等一样属于亲属，男友具有法律上的救助义而不是道义上的救助义。所以，不要把德针对已经订婚女友的救助义所形成的观点照搬过。

　　当然，先救母亲的前提是你有作为的可能性。如果你不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。如果你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那也不可能成立不作为犯罪。

　　三

　　作为义是如何生的

　　其实，上面这个所谓的千古难题在刑法上真算不上什么难题，因为在这个问题，行为人是基于母子间的血缘关系而成为具有作为义的保证人的，这一点理解起并不难。但现实，你也可能会在很多完全想不到的情况下成为具有作为义的保证人，甚至可能会对陌生人生作为义，成为他的保证人。在这种情况下，如果你不作为，就有可能触犯刑法。所以，了解什么人在什么情况下可能成为具有作为义的保证人非常关键，而这也就是刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，即作为义是怎么生的。

　　从实质的角度说，一个人之所以生作为义，是因为他对结果的发生与否处于支配地位。具体说，作为义的源有以下几个具体标准。

　　第一，基于对危险源的支配而生的监督义。

　　比如，对危险物的管理义。动物园的管理者，在动物咬人时负有阻止义；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时负有防止它砸伤路人的义；机动车的所有人，负有阻止没有驾驶资格或醉酒的人驾驶自己机动车的义。

　　比如，对他人危险行为的监督义。最典型的就是父母监护人有义制止年幼子女被监护人的违法行为。如果年幼的孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。

　　再比如，自己先前的行为造成了法益侵害的紧迫危险，行为人就生了对结果的防止义。举两个例子，意外提供了有毒食物导致他人毒之后，提供者有救助义；抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃时坠入深水，抢劫犯有救助义。

　　第二，基于和法益的无助状态之间的特殊关系而生的保护义。

　　前面讲到的母亲和女朋友落水的问题，就属于这种情况。法益处于无助或者脆弱状态的情形是经常可以见到的，我在这里主要介绍三种情况。

　　第一种是基于法律规范生的保护义。比如，母亲对婴儿的喂养义，交通警察对交通事故被害人的救助义，父母见幼女被人猥亵时制止他人猥亵行为的义。

　　第二种是基于自愿承担而生的保护义。比如，把他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽到抚养义，不能放在家里不管；再比如，几个人约好一起登山，只要没有特殊约定，就意味着所有人都自愿接受了保护同伴的义。在这种状态下，法益的保护依赖于特定人，这个特定人就具有作为义。

　　第三种是同生活的成员因为形成了紧密的生活同体，相互之间具有保护义。

　　第三，基于对法益危险发生领域的支配而生的作为义。

　　一种是对自己支配的建筑物汽车等场所内发生的危险的阻止义。比如，自家的封闭庭里闯入一个病重的孩，他人不可能发现和救助，那么庭的支配者，比如庭的主人，就有义救助。再比如，出租车被人追尾，坐在后排的乘客伤势严重，虽然事故由追尾的司机负全责，但追尾的司机死亡了。那么，出租车司机就必须救助自己车上受伤的乘客。

　　另一种是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义。比如，幼女主动对男子实施猥亵行为，由于危险发生在男子身体上，男子就负有制止义。如果男子不制止，任由幼女实施猥亵行为，就成立猥亵儿童罪。

　　总结不作为也可能构成犯罪，不作为犯成立的前提是基于保证人地位的作为义。

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